Naar een evenredigheidsbeginsel voor de bestuursrechter

Heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voldoende oog voor de effecten van haar uitspraken voor de praktijk? Volgens jurist Rogier van Dam kan het nog beter. In deze column, uitgesproken tijdens het kenniscafé van Legal Valley op 2 maart, deelt hij zijn visie.

Het recht, en zeker ook het bestuursrecht, is complex. Niet alleen voor niet-juristen, maar ook – laten we eerlijk zijn – in toenemende mate voor juristen. Die complexiteit heeft meerdere oorzaken.[1] Eén daarvan is dat het recht altijd in ontwikkeling is: maatschappelijke normen en waarden veranderen, en het recht deint – vaak enigszins vertraagd – mee.

En ondanks ons verlangen naar stabiliteit en continuïteit (vaak gepresenteerd onder de vlag van rechtszekerheid), is rechtsontwikkeling een continu proces – een eeuwigdurende verbouwing om steeds weer te voldoen aan de veranderende eisen van de tijd. Op dit moment is de toeslagenaffaire een belangrijke aanjager, maar ook daarna gaat het gewoon verder. Ook dan zullen we op nieuwe problemen stuiten; problemen die nu nog onder oppervlakte sluimeren en problemen die we ons nu nog niet eens voor kunnen stellen.

Rechtsontwikkeling en daarmee ‘nieuw recht’ verdient dus onze aandacht.

Wetgeving en beleid

Gaat het om nieuwe wetgeving (en nieuw beleid), dan worden er hoge eisen gesteld aan de kwaliteit. Op Rijksniveau is er een heel kenniscentrum voor beleid en regelgeving[2] en gelden er verplichte kwaliteitseisen.[3] En in die kwaliteitseisen klinkt inmiddels ook de toeslagenaffaire door: er moet rekening worden gehouden met de uitvoerbaarheid, de menselijke maat en het doenvermogen van de burger. Wetgevingskwaliteit is big business.[4]

Rechtspraak

Maar ‘nieuw recht’ komt niet alleen van wetgevers. Ook de rechtspraak levert aan de lopende band ‘nieuw recht’. Hét voorbeeld in dit tijdgewricht is vermoedelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 2 februari 2022 over het evenredigheidsbeginsel. Dat soort ‘nieuw recht’-jurisprudentie heeft vaak grote impact; niet alleen op partijen, maar op iedereen die met dat ‘nieuwe recht’ moet werken. De huidige aanjagers? Wederom de toeslagenaffaire, maar zeer zeker ook het EU-recht.

Maar gelden in de bestuursrechtspraak soortgelijke algemene kwaliteitseisen, zoals die voor nieuwe wetgeving gelden? Het antwoord is overduidelijk: nee. Zelfs niet bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, met de toch op dit punt ervaren Afdeling Advisering als tweelingzus? Wederom: nee.

Natuurlijk duikt het onderwerp rechtsontwikkeling her en der wel op – bijvoorbeeld in de ‘professionele standaarden’[5] en in het reflectierapport uit 2021[6]  – maar eigenlijk zijn dat niet meer dan aanzetten.[7]

Nieuw recht in de jurisprudentie van de Afdeling

Dan maar de Afdelingsuitspraken zelf. Welk beeld biedt de ‘nieuw recht’-jurisprudentie van de Afdeling?[8]

De trend op dit moment lijkt te zijn: burgervriendelijker gas geven, maar altijd met de voet bij de rem. Zo wordt met enige regelmaat relatief eenvoudig en misschien wat bot recht vervangen. Vervangen door nieuw recht dat inderdaad wel burgervriendelijker is, maar tegelijkertijd ook strikt genormeerd is en daardoor juist complexer recht oplevert.[9] En dat maakt het wat paradoxaal, want die extra complexiteit lijkt – indirect – de extra burgervriendelijkheid juist teniet te doen: er moet meer beoordeeld en gemotiveerd worden en natuurlijk moet standaard gecontroleerd worden of een burger in aanmerking komt voor die ene nieuwe versoepeling. Extra werk, extra moeite, extra tijd, extra wachttijd, extra conflicten, extra jurisprudentie. En dat is juist niet in het voordeel van de burger. De reuring rond de uitspraak over het evenredigheidsbeginsel laat dat wat mij betreft goed zien.

Is de Afdeling zich bewust van deze negatieve gevolgen? Hopelijk wel. Accepteert de Afdeling deze gevolgen? Kennelijk wel. Maakt de Afdeling hierin dan altijd een expliciete en gemotiveerde keuze? Helaas niet. Meer algemeen: gaat de Afdeling standaard in op de uitvoerbaarheid van het door haar zelf ontwikkelde ‘nieuwe recht’? Overduidelijk: nee.[10]

En dat is opmerkelijk.

Het evenredigheidsbeginsel als oplossing

Het zou heel goed zijn als de Afdeling dat allemaal wel zou doen. Ten eerste leidt het bieden van meer inzicht ertoe dat iedereen beter kan begrijpen waarom bepaalde keuzes worden gemaakt. En begrijpen is de eerste stap naar begrip. Ten tweede is de Afdeling best streng voor bestuursorganen als het gaat om het afleggen van verantwoording over de keuzes die worden gemaakt – het zou de Afdeling niet misstaan als zij op dit punt zelf het goede voorbeeld geeft. Ten derde, er valt redelijk eenvoudig al veel te winnen – de Afdeling kan ter inspiratie haar eigen jurisprudentie erop naslaan.

En dan gebeurt er iets opmerkelijks, wat én verstandig én logisch én misschien ook wel fair is: want in feite past de Afdeling dan een evenredigheidstoets toe. Maar nu niet voor het openbaar bestuur, maar voor zichzelf. Een evenredigheidstoets waarbij de Afdeling zich kan uitspreken over de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid van voorgenomen ‘nieuw recht’. Het mooie is dat met de inzet van zo’n bestaand en gestructureerd afwegingskader ook de uitvoerbaarheid, de menselijke maat en het doenvermogen vrijwel automatisch worden meegenomen.

Is dat ingewikkeld? Mijn advies: wacht niet te lang en begin eenvoudig – ook hier: gewoon gas geven, maar met de voet bij de rem. Laat bijvoorbeeld eens doorschemeren in uitspraken dat er wel degelijk oog is voor de mogelijke extra werklast die complexer ‘nieuw recht’ oplevert. Laat eens zien dat mogelijke alternatieven zijn bekeken en motiveer waarom juist voor déze ene oplossing wordt gekozen. En bouw van daaruit verder: zet af en toe gericht amici curiae in uit het openbaar bestuur, de rechtsbijstandverleners en de rechtbanken. En vraag het ze gewoon: wat zijn volgens jullie de mogelijke effecten van voorgenomen ‘nieuw recht’? De stap naar het vragen van een conclusie over dit onderwerp is dan makkelijk gezet.

Als dit goed op de rails staat, zou dat wel eens heel verfrissend kunnen werken. Het vergroot in ieder geval de transparantie van en hopelijk ook het vertrouwen in de rechtspraak. En daarmee in de rechtsstaat. En de Afdeling zelf? Die zou daar ook van kunnen profiteren. En van de last man standing in de rechtsbescherming, wel eens in de kopgroep kunnen gaan lopen bij het vormgeven van de rechtsontwikkeling.

Voetnoten

[1] R.J. van Dam, ‘Waarom spreken juristen niet gewoon Nederlands?’, Column, januari 2018, https://www.ru.nl/cpo/academy/columns/waarom-spreken-juristen-gewoon-nederlands/

[2] Kenniscentrum voor beleid en regelgeving, https://www.kcbr.nl/

[3] https://www.kcbr.nl/beleid-en-regelgeving-ontwikkelen/integraal-afwegingskader-voor-beleid-en-regelgeving/verplichte-kwaliteitseisen

[4] Zie onder meer ook Brief van de Minister voor Rechtsbescherming aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, 16 december 2022 (Staat van de wetgevingskwaliteit), https://open.overheid.nl/documenten/ronl-4b7f413780ea0150c81eb086d2427357cc1a78ff/pdf

[5] Professionele standaarden voor de hoogste bestuursrechters, https://www.raadvanstate.nl/publicaties/regelingen/professionele/. Professionele standaard 1.2: onder 2. “De rechter geeft als eindrechter invulling aan zijn bijzondere taak ter bevordering van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling.”

[6] Lessen uit de kinderopvangtoeslagzaken, Reflectierapport van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, november 2021, paragraaf 5.6 ‘Interne werkwijzen en processen’, zie: https://www.raadvanstate.nl/lessen-uit-de-kinderopvangtoeslagzaken/

[7] Zie ook J.C.A. de Poorter, L.A. van Heusden en C.J. de Lange, De amicus curiae geëvalueerd, Over de eerste indrukken van de inzet van het instrument van de amicus curiae in procedures voor de Afdeling bestuursrechtspraak (september 2018).

[8] De uitspraken die gegrond zijn in het EU-recht laat ik daarbij buiten beschouwing. Ik noem als voorbeelden de stikstofuitspraken uit 2019, de zogenoemde ‘Varkens in nood’-uitspraken uit 2021 en recenter van februari 2023. Uitspraken over de Tijdelijke wet opschorting dwangsommen IND van juli en november 2022. En bijvoorbeeld ook de uitspraken over de nareismaatregel.

Deze uitspraken laat ik rusten. De reden: ze steunen allemaal op het EU-recht.

[9] Zie bijvoorbeeld: ABRS op 4 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1730 (ambtshalve beoordeling tijdigheid eerder ingediende rechtsmiddelen), ABRS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285 (evenredigheidsbeginsel) en ABRS 9 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:362 (verlaten grondentrechter tussen beroep en hoger beroep).

[10] Zie ook J.C.A. de Poorter, L.A. van Heusden en C.J. de Lange, De amicus curiae geëvalueerd, Over de eerste indrukken van de inzet van het instrument van de amicus curiae in procedures voor de Afdeling bestuursrechtspraak (september 2018), paragraaf 6.2: “(…) Bij de totstandkoming van wetgeving is het inmiddels heel gebruikelijk dat burgers, bedrijven en maatschappelijke organisaties, hetzij door middel van een gerichte uitnodiging, hetzij door middel van een internetconsultatie, kennis kunnen nemen van conceptwetsvoorstellen en hun ideeën hierover kenbaar kunnen maken. Rechters daarentegen lijken het als ze aan rechtsvorming doen nog vooral van hun intuïtie te moeten hebben. (…)”

Rogier van Dam is hoofddocent Recht aan de Hogeschool van Arnhem en Nijmegen.

Houd me op de hoogte

Blijf op de hoogte en ontvang informatiemails over nieuwe cursussen en inspirerende columns & kennisclips op uw vakgebied.

Aanmelden