Een cross-examination vraagt veel van een advocaat

In internationale arbitragezaken is het verrichten van een cross-examination een belangrijk onderdeel van de zitting. De advocaat heeft daarin een zeer actieve rol die we niet kennen bij de Nederlandse overheidsrechter. CPO-docent Pauline Ernste vertelt over cross-examinations in internationale arbitrage.

“In internationale arbitragezaken is het voeren van een cross-examination een belangrijk onderdeel van de zitting. De cross-examination van getuigen en getuigen-deskundigen kennen we niet in de civiele procedure bij de Nederlandse overheidsrechter. Het vindt met name plaats in common law- rechtssystemen als de Verenigde Staten en Engeland. In internationale arbitrage is cross-examination van getuigen en getuigen-deskundigen een standaard onderdeel van de mondelinge behandeling geworden. Civil law lawyers, zoals Nederlandse advocaten, zijn hierin niet geschoold. Het is geen onderdeel van de universitaire opleiding of de advocatenopleiding. Advocaten moeten het leren in de praktijk.”

Doel cross-examination

“Het doel van een cross-examination is het neutraliseren van afgelegde getuigenverklaringen of deskundigenrapporten. Tegelijkertijd probeer je de eigen standpunten juist te versterken. Je moet daarvoor de cross-examination goed voorbereiden met je getuige-deskundige en ervoor zorgen dat je precies weet wat diegene gaat zeggen. Je wil voorkomen dat je op de zitting voor verrassingen komt te staan. Er moeten dus vooral vragen worden gesteld waarvan je weet wat het antwoord is. Dat betekent dus een intensieve voorbereiding samen met de getuige-deskundige die jouw cliënt heeft ingeschakeld. Hierbij moet je je vaak ook kennis eigen maken die niet juridisch is. Neem bijvoorbeeld een investeringsabritrage waarin sprake is van de onteigening van een investering. Voor de berekening van de schade vraag je een registeraccountant. Als je die als getuige-deskundige laat optreden, dan moet je ook het rekenkundige deel kunnen volgen om de goede vragen te stellen. Uiteraard moet je ook de antwoorden begrijpen om de juiste vervolgvraag te kunnen stellen. Het vraagt dus echt veel van een advocaat.”

Een cross-examination in de praktijk

“De gang van zaken bij een cross-examination is vaak dat de getuige-deskundige wordt ondervraagd door de partij die hem/haar heeft gevraagd om te getuigen, de ‘direct examination’, of dat deze getuige-deskundige eerst een korte presentatie houdt van de bevindingen aan de hand van een getuigenverklaring of deskundigenrapport dat door partijen bij de processtukken is overgelegd. Vervolgens mag de andere partij beginnen met het stellen van vragen, de ‘cross-examination’. Veel open vragen stellen kan dan een risico zijn, omdat je weet niet hoeveel de getuige-deskundige gaat uitweiden. En je loopt het risico dat je een vraag stelt waarvan je het antwoord denkt te weten, terwijl dat niet zo blijkt te zijn. Daarom worden veel gesloten vragen gesteld. Die zijn er vaak op gericht om de onafhankelijkheid van een getuige-deskundige in diskrediet te brengen om zo de geloofwaardigheid van de getuige-deskundige te ondergraven.

Na de presentatie van de getuige-deskundige en de vragen van de wederpartij, mag de advocaat die de getuige-deskundige heeft opgevoerd nog een paar vragen stellen, de ‘redirect examination’. Dat biedt de mogelijkheid om op punten waarvan je denkt dat het niet helemaal goed is gegaan nog wat te herstellen. De rol van de arbiters in de procedure is veel beperkter dan bij de overheidsrechter. De overheidsrechter is actief en stelt vragen. Bij een cross-examination in een arbitragezaak zijn die rollen omgedraaid. Dan hebben de advocaten juist een leidende rol en stellen de arbiters vooral aanvullende vragen.”

Aantasten geloofwaardigheid getuige-deskundige

“De zittingen in een internationale arbitrage duren meerdere dagen, soms zelfs meerdere weken. Het openingsstatement en het closing statement zijn maar korte onderdelen van de mondelinge behandeling. Het horen van de getuigen en getuigen-deskundigen neemt over het algemeen een aantal dagen in beslag. Overigens vinden getuigen-deskundigen het zeker niet altijd prettig om als getuige-deskundige op te treden. Ze worden vaak hard aangepakt en het feit dat het verhoor er veelal vooral op is gericht de geloofwaardigheid als expert aan te tasten wordt ook als moeilijk ervaren. Een zitting in internationale arbitrage is zowel voor de deskundige-getuigen als de advocaten erg intensief.”

IBA rules

“In internationale commerciële zaken zie je vaak dat partijen kiezen voor geschilbeslechting via arbitrage boven de overheidsrechter. Uit onderzoek blijkt dat in 60% van de onderzochte zaken gebruik wordt gemaakt van de IBA Rules on the Taking of Evidence. Partijen kunnen overeenkomen dat deze regels van toepassing zijn of dat ze als leidraad worden gebruikt waardoor onderdelen van deze regels van toepassing zijn. In de IBA Rules is een regeling opgenomen voor de wijze waarop de cross-examination plaats zou moeten vinden.

Overigens kunnen partijen in internationale arbitragezaken er ook voor kiezen om de Prague Rules on the efficient conduct of proceeding van toepassing te verklaren. Deze Prague Rules zijn tot stand gebracht als tegenhanger van de IBA Rules. Deze regels zijn meer gebaseerd op het civil law systeem. De arbiters hebben een actievere rol onder deze regels. De Prague Rules ontmoedigen uitgebreide document production en moedigen het scheidsgerecht aan actiever op te treden welke getuigen en getuigen-deskundigen wel via cross-examination moeten worden gehoord. In de praktijk kiezen partijen echter bijna altijd voor de IBA Rules.”