De burgemeester treedt als uitvoerder van de Opiumwet in de plaats van het OM en de strafrechter. Dat is een vorm van détournement van het sanctierecht, stelt emeritus hoogleraar Staats- en bestuursrecht Hub. Hennekens.
De uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 over de woningsluiting door de burgemeester van Harderwijk heeft beroering teweeggebracht. De burgemeester van Nijmegen toonde zich bezorgd en boos omdat daardoor mogelijkheden tot bestrijding van criminaliteit in het gedrang dreigen te komen. De door de rechter toegepaste evenredigheidstoets zou ernstige beperkingen opwerpen.
De wettelijke regeling
Op grond van artikel 13b Opiumwet, ook wel de Wet Damocles genoemd, had de burgemeester een last tot sluiting van de woning gegeven. Deze bepaling luidt sinds de laatste wijziging:
- De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf:
- een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is;
- een voorwerp of stof als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 3°, of artikel 11a voorhanden is.
Lid 2 bevat daarop een uitzondering, die nu niet relevant is.
Het kernpunt van de overweging
De Afdeling oordeelt dat het besluit van de burgemeester tot sluiting van de woning waardoor een gezin op straat kwam te staan, niet tot onevenredige gevolgen mag leiden in verhouding tot het met het Damoclesbeleid te dienen doel. De woonbelangen van de bewoners van het pand moesten ook worden meegewogen, evenals de noodzaak tot sluiting van de woning in relatie tot het onttrekken van de woning aan het drugscircuit. De kritiek van de burgemeester richt tegen de eisen die gesteld worden aan de afweging tussen het sluitingsbesluit en de strijd tegen criminaliteit.
Des poedels kern
Om een goed inzicht te krijgen in de hier relevante problematiek, is het zaak in te gaan op de onderhavige wettelijke regeling. Artikel 13b Opiumwet kent een lange voorgeschiedenis en is herhaaldelijk gewijzigd. Aanvankelijk was aansluiting gezocht bij artikel 174a Gemeentewet, waarin de bevoegdheid tot sluiting van een woning wegens verstoring van de openbare orde geregeld is. Het inzicht dat niet de openbare orde, maar het optreden tegen drugshandel beoogd werd, leidde tenslotte tot de huidige redactie. Hierin wordt de burgemeester uitvoerder van de Opiumwet, wat een oneigenlijke vorm van medebewind is. De burgemeester treedt in de plaats van het OM en de strafrechter. Aldus vindt een deformatie plaats van openbare-ordezorg. In de strafrechtketen past het ambt van burgemeester niet. Strafrechtelijke sancties betreffen de persoon van de overtreder. Dat is hier niet het geval. Niet het gedrag van de dader, maar de plaats waar de dader strafbare feiten pleegt, is het object waartegen juridisch opgetreden wordt. Dit is een vorm van détournement van het sanctierecht. De wetgever ontwricht niet alleen onze rechtssystematiek, hij schept verwarring en rechtsmisbruik. Het gevolg sluit niet aan op de oorzaak. De wetgever misbruikt zijn macht doordat hij kiest voor een oneigenlijke/ondeugdelijke reactie op een strafwaardig gedrag: het gedrag wordt niet aangepakt. Hij ontgaat ‘des poedels kern’.
De rechter als rechtsbezorger
In ons systeem is de wet een product van politieke activiteiten die met het recht vaak weinig gemeen hebben. De opdracht aan de rechter is echter wel aan het recht gebonden. Weliswaar wordt de wet als rechtsbron aangemerkt, maar zij is slechts het product van een procedure. Inhoudelijk hoeft zij geen recht in de ware zin van dat begrip te zijn. De rechter dient reeds daarom meer te zijn dan louter la bouche de la loi. Dat besef is weliswaar her en der min of meer doorgedrongen, maar voor politici niet zonder meer acceptabel. Het gaat hun om een macht die in hun visie de rechter niet toekomt.
Het evenredigheidsbeginsel
In de Afdelingsuitspraak is uitvoerig gemotiveerd hoe de rechter tot zijn oordeel komt over het sluitingsbesluit. In kindertaal zou men zeggen dat het huis niet schuldig was aan het gedrag van de bewoner. De wetgever is van het gedrag van de overtreder overgestapt naar de plaats van het gedrag. Wat de wetgever heeft miskend, wordt nu in rechte gecorrigeerd. De rechter komt langs een indirecte weg tot het oordeel dat de wetgever zich niet gehouden heeft aan de orde die in het maatschappelijk verkeer geldt: oorzaak en gevolg dienen op elkaar betrekking te hebben. Die betrokkenheid is een (rechts)eis om de evenredigheid in maatschappelijk en juridisch opzicht te respecteren.
De burgemeester dient geen manusje-van-alles te zijn
Het besef is doorgedrongen dat het burgemeestersambt niet als manusje-van-alles dient op te draaien. Burgemeesters hebben dat kenbaar gemaakt en de huidige minister van BZK bezint zich hierop naar aanleiding van onderzoek naar de huidige situatie. De burgemeester is als lokaal ambt niet in dienst van noch ondergeschikt aan de centrale macht. In toenemende mate is dat beeld aangetast en op vele manieren zijn burgemeesters belast met oneigenlijke gemeentelijke taken. Als de burgemeester andere dan gemeentelijke taken moet vervullen, met name in dienst van justitie, dan zal hij ook gezag dienen te hebben over de politie op die gebieden, hetgeen niet het geval is. Aan een burgemeester komt niet toe de uitvoering van een wet op een wijze alsof hij tot straffen bevoegd is. De wetgever dient de grondslagen van het recht te eerbiedigen en het rechtssysteem niet tot een grabbelton te verbouwen. Niet steeds, en ook niet ten volle, kan de rechter in ons land de wetgever van zijn ontsporingen afhouden. Gelukkig kon dat in de Harderwijkse zaak wel. In essentie was hier strafrecht aan de orde. Het is tijd dat burgemeesters in ons land bevrijd worden van justitiële verplichtingen. Zij zijn de dienaren die ter plaatse het vertrouwen van de burger in de overheid tot zorg hebben. De zorg voor het ordelijk verloop van het openbare leven is voldoende recht!
Het object van zorg en boosheid
De boze bezorgdheid van de burgemeester van Nijmegen is te begrijpen en niet zonder reden. Zijn object dient evenwel niet het recht te zijn noch de rechter, maar de wet en de wetgever. Het politieke bedrijf hoort in het recht zijn grenzen te vinden. De weegschaal is in evenwicht als de mens zich rechtens gerespecteerd weet. Dat geldt ook voor burgemeesters.
Hub. Hennekens is emeritus hoogleraar Staats- en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit en oud-lid van de Raad van State.